DAEIN Law Firm

Major Sex Offense

주요성범죄
강간죄

제297조(강간) 폭행 또는 협박으로 사람을 강간한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다.
제300조(미수범) 제297조, 제297조의2, 제298조 및 제299조의 미수범은 처벌한다.

1. 강제(폭행 또는 협박)

강간죄에 있어 폭행 또는 협박은 피해자의 항거를 현저히 곤란하게 할 정도의 것이어야 하고, 그 폭행 또는 협박이 피해자의 항거를 현저히 곤란하게 할 정도의 것이었는지 여부는 유형력을 행사한 당해 폭행 및 협박의 내용과 정도, 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 범행 당시의 정황 등 제반 사정을 종합하여 판단하여야 한다.

일반적으로 강제를 가한 후 간음하는 구조인데, 강제가 간음과 동시에 또는 간음 직후에 있었던 경우에도 강간죄 인정된다.

(1) 인정된 사례

① 노래방에서 유흥종사자인 피해자가 가해자와 단 둘이 있던 중 피해자가 울면서 하지 말라고 하고 ‘사람살려’라고 소리를 지르는 등 반항을 하였음에도, 가해자가 피해자를 소파에 밀어붙이고 양쪽 어깨를 눌러 일어나지 못하게 한 후 간음한 경우
② 가해자(키 175, 몸무게 70)가 피해자(키 158, 몸무게 51)에게 집에 데려다 주겠다고 속여 가해자의 차에 타게 한 후, 피해자가 거부의사를 명백히 하였음에도 피해자의 어깨를 잡고 옆으로 눕혀 피해자의 옷을 벗기고 간음한 경우
③ 가해자가 피해자의 등 뒤에서 갑자기 간음을 시작하였고, 피해자가 이를 거부하자 양팔로 피해자의 팔과 몸통을 세게 끌어안은 채 가슴으로 피해자의 등을 세게 눌러 움직이지 못하도록 하고 간음을 계속 한 경우
④ 가해자가 다른 사람의 출입이 곤란한 심야의 여관방으로 피해자를 유인한 다음 방문을 잠그고 성교를 거부하는 피해자에게 “옆방에 내 친구들이 많이 있다. 소리 지르면 다 들을 것이다. 조용히 해라. 한 명하고 할 것이냐? 여러 명하고 할 것이냐?”라고 말한 경우

(2) 부정된 사례

① 가해자와 피해자가 전화로 사귀어오면서 음담패설을 주고받은 사이로, 피해자의 집에서 피해자의 머리카락을 움켜쥐고 주먹으로 복부 등을 여러 번 꺾고 팔을 꺾어 비트는 등의 폭행을 하면서, 말을 듣지 않으면 죽이겠다고 협박하자, 피해자가 “여기는 죽은 시어머니를 위한 제청방이니 이런 곳에서 이런 짓을 하면 벌 받는다”고 말하여 다른 방에서 간음한 경우
② 가해자와 피해자는 서로 사귀는 사이로, 여관에서 함께 잠을 자고 난 다음 날 아침 가해자가 피해자의 옷을 벗기고 성교하려 하자 피해자는 몸을 좌우로 흔드는 등 거부하였다. 가해자는 피해자의 몸을 누른 채 한 번만 하게 해달라고 애원하여 피해자의 반항이 약해지자 간음한 경우

2. 사람(2013. 6. 19. 강간죄의 객체가 “부녀”에서 “사람”으로 개정되었다)

대법원은 성전환자를 여성으로 인식하여 강간한 사안에서, 피해자가 성장기부터 남성에 대한 불일치감과 여성으로서의 성귀속감을 나타냈고, 성전환 수술로 인하여 여성으로서의 신체와 외관을 가주었으며, 수술 이후 30여년 간 개인적 사회적으로 여성으로서의 생활을 영위해 가고 있는 점 등을 고려할 때, 상간죄의 객체인 부녀에 해당한다고 판시하였다(2009도3580).

한편 대법원은 법률상의 처를 강간죄의 객체로 인정하였는데, 혼인관계가 존속하는 상태에서 남편이 처의 의사에 반하여 폭행 또는 협박으로 성교행위를 한 경우, 적어도 당사자 사이에 혼인관계가 파탄되었을 뿐만 아니라 더 이상 혼인관계를 지속할 의사가 없고 이혼의사의 합치가 있어 실질적인 부부관계가 인정될 수 없는 상태에 이르렀다면, 법률상의 배우자인 처도 강간죄의 객체가 된다고 판시하였다(70도29).

강간죄는 부녀를 간음하기 위하여 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란할 정도의 폭행 또는 협박을 개시한 때에 그 실행의 착수가 있다고 보아야 할 것이고, 실제로 그와 같은 폭행 또는 협박에 의하여 피해자의 항거가 불능하게 되거나 현저히 곤란하게 되어야만 하는 것은 아니다.

침대에서 일어나 나가려는 피해자의 팔을 낚아채어 일어나지 못하게 하고, 갑자기 입술을 빨고 계속하여 저항하는 피해자의 유방과 엉덩이를 만지면서 피해자의 팬티를 벗기려고 한 행위는 피해자의 의사에 반하여 피해자의 반항을 억압하거나 현저하게 곤란하게 할 정도의 유형력의 행사를 개시하였다고 보아야 한다(2000도1253).

간음할 목적으로 새벽 4시에 여자 혼자 있는 방문 앞에 가서 피해자가 방문을 열어주지 않으면 부수고 들어갈 듯한 기세로 방문을 두드리고 피해자가 위험을 느끼고 창문에 걸터앉아 가까이 오면 뛰어내리겠다고 하는데도 베란다를 통하여 창문으로 침입하려고 하였다면 강간의 수단으로서의 폭행에 착수하였다고 할 수 있다(91도288).

만약 폭행이나 협박이 항거불능이나 현저곤란으로 이어지지 않았거나 간음에 이르지 못한 경우에는 미수범(강간미수죄)으로 처벌된다. 기수시기는 남성의 성기가 여성의 성기 내부로 결합하는 때이다.

피해자를 강간하려다가 다음번에 만나 친해지면 응해주겠다는 피해자의 간곡한 부탁으로 인하여 그 목적을 이루지 못한 경우, 피고인의 행위는 중지미수에 해당한다(93도1851).

피고인이 피해자를 강간하려 하였으나 지나가던 사람에게 발각되어 미수에 그치자, 다시 차량으로 이동하여 피해자를 1회 간음하였다면, 범행시간과 장소를 달리하고 있을 뿐만 아니라, 별개의 범의하에 이루어진 것으로서 1개의 강간미수죄와 1개의 강간죄가 별개로 성립한다(96도1763).

피해자를 1회 강간하여 상처를 입게 한 후 약 1시간 후에 장소를 옮겨 같은 피해자를 다시 1회 강간한 행위는 그 범행시간과 장소를 달리하고 있을 뿐만 아니라 각 별개의 범의에서 이루어진 행위로서 실체적 경합범에 해당한다(87도694).

강간범행의 수단으로 또는 그에 수반하여 저질러진 폭행 협박의 점 또한 강간죄의 구성요소로서 그에 흡수되는 법조경합의 관계에 있는 만큼 이를 따로 떼어내어 폭행죄 협박죄 또는 폭력행위등처벌에관한법률 위반의 죄로 공소제기한 경우, 그와 같은 공소는 공소제기의 절차가 법률에 위반되어 무효이므로 공소기각의 판결을 하여야 한다(2002도51 전원합의체).

깅제추행죄

제298조(강제추행) 폭행 또는 협박으로 사람에 대하여 추행을 한 자는 10년 이하의 징역 또는 1천500만 원 이하의 벌금에 처한다.
제300조(미수범) 제297조, 제297조의2, 제298조 및 제299조의 미수범은 처벌한다.

1. 강제

강제추행죄는 상대방에 대하여 폭행 또는 협박을 가하여 항거를 곤란하게 한 뒤에 추행행위를 하는 경우뿐만 아니라 폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되는 경우도 포함된다. 이 경우에 있어서의 폭행은 반드시 상대방의 의사를 억압할 정도의 것임을 요하지 않고 상대방의 의사에 반하는 유형력의 행사가 있는 이상 그 힘의 대소강약을 불문한다.

(1) 기습추행 행위에 관한 판례

피고인의 처가 운영하는 식당의 지하실에서 종업원 2명(여)와 노래를 부르며 놀던 중 종업원 1명이 노래를 부르는 동안 피해자의 뒤에서 껴안고 부르스를 추면서 피해자의 유방을 만진 행위가 순간적인 행위에 불과하더라도 피해자의 의사에 반하여 행하여진 유형력의 행사에 해당하고 피해자의 성적 자유를 침해할 뿐만 아니라 일반인의 입장에서도 추행행위라고 평가될 수 있는 것으로서, 폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되어 강제추행에 해당한다(2001도2417).

피고인이 피해자인 48세 여성에게 욕설을 하면서 자신의 바지를 벗어 성기를 보여주는 방법으로 강제추행하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 피해자의 성별과 연령, 행위에 이르게 된 배경, 피해자에 대한 어떠한 신체접촉도 없었던 점, 행위장소가 사람 및 차량의 왕래가 빈번한 도로로서 공중에 공개된 곳인 점, 피고인이 한 욕설은 성적인 성질을 가지지 아니하는 것으로서 추행과 관련이 없는 점 등 제반사정을 고려할 때, 단순히 피고인이 바지를 벗어 자신의 성기를 보여준 것만으로는 폭행 또는 협박으로 추행을 하였다고 볼 수 없으므로 강제추행죄는 성립하지 않는다(2011도8805).

(2) 협박에 의한 강제추행 판례

피고인이 골프장 내 식당에서 식사를 하면서 그곳에서 근무 중인 여종업ㅂ원인 피해자들에게 함께 술을 마실 것을 요구하였다가 피해자들로부터 거절당하였음에도 불구하고, 골프장 회장과의 친분을 내세워 피해자들에게 신분상의 불이익을 가할 것처럼 협박하여 피해자들로 하여금 러브샷의 방법으로 술을 마시게 한 사실을 인정한 다음, 피고인과 피해자들과의 관계, 성별, 연령 및 러브샷에 이르게 된 경위나 그 과정에서 나타난 피해자들의 의사 등에 비추어 볼 때 강제추행에 해당하고, 이 때 피해자들의 유효한 승낙이 있었다고 볼 수 없다(2007도10050).

나. 강제추행죄의 성립에 필요한 주관적 구성요건으로서 성욕을 자극, 흥분, 만족시키려는 주관적 동기나 목적이 있어야 하는 것은 아니다.

피고인이 알고 지내던 여성인 피해자 갑이 자신의 머리채를 잡아 폭행을 가하자 보복의 의미에서 갑의 입술, 귀, 유두, 가슴 등을 입으로 깨무는 등의 행위를 한 사안에서, 객관적으로 여성인 피해자의 입술, 귀, 유두, 가슴을 입으로 깨무는 행위는 일반적이고 평균적인 사람으로 하여금 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서, 갑의 성적 자유를 침해하였다고 보는 것이 타당하므로, 피고인의 행위는 강제추행죄의 추행에 해당한다(2013도5856).

2. 공중밀집장소추행죄와 비교

성폭력처벌법 제11조는 공중이 밀집하는 장소에서 사람을 추행하면 처벌하도록 규정하고 있는데, 공중밀집장소추행죄의 구성요건에는 ‘강제’가 없으므로 가해자가 폭행이나 협박이 전혀 없이 피해자를 추행하기만 하면 처벌이 가능하다.

착수시기는 사람을 추행하기 위해 폭행이나 협박을 개시한 때이다. 기습추행의 경우 가해자와 피해자의 신체접촉이 있으면 즉시 기수가 되므로 신체접촉 진전의 행위에 실행의 착수가 인정된다. 기수시기는 가해자가 추행을 한 때이다. 즉 신체접촉이 있는 때, 가해자가 성기를 노출시켜 피해자에게 보여주었을 때이다.

간접정범이란 처벌받지 않거나 과실범으로 처벌받는 사람을 도구처럼 이용하여 범죄를 저지른 사람을 교사범 또는 방조범과 같이 처벌하는 것을 말한다. 피해자가 가해자의 협박에 의하여 알몸 상태에서 자신의 손으로 자신의 몸을 만지는 행위를 했다고 하여 피해자를 처벌할 수 없으나, 가해자는 피해자를 도구로 이용하여 피해자의 몸을 만진 것이므로 강제추행죄의 간접정범으로 처벌받는다.
유사강간죄

제297조의2(유사강간) 폭행 또는 협박으로 사람에 대하여 구강, 항문 등 신체(성기는 제외한다)의 내부에 성기를 넣거나 성기, 항문에 손가락 등 신체(성기는 제외한다)의 일부 또는 도구를 넣는 행위를 한 사람은 2년 이상의 유기징역에 처한다.
제300조(미수범) 제297조, 제297조의2, 제298조 및 제299조의 미수범은 처벌한다.

1. 강제(폭행 또는 협박)

폭행이나 협박이 유사간음에 선행하는 경우에는 그 정도가 피해자의 항거가 불가능하거나 현저히 곤란한 정도여야 한다. 폭행이 곧바로 유사간음에 해당하는 경우에는 그 대소강약을 따지지 않고 유사강간죄가 성립한다.
마사지를 하던 도중 마사지사가 피해자의 전신을 마사지하는 척하면서 갑자기 여성 피해자의 질 속에 손가락을 집어넣은 경우, 가해자가 사우나 수면실 바닥에 누워 있던 남성 피해자의 옆에 누운 다음 갑자기 피해자를 껴안고 손가락을 피해자의 항문에 집어넣은 경우 강제성이 인정된다.

2. 실행의 착수시기와 기수시기

착수시기는 강제로 인정되는 폭행 또는 협박을 개시한 때이다. 만약 폭행이나 협박이 항거불능이나 현저곤란으로 이어지지 않았거나 유사간음에 이르지 못한 경우에는 미수범으로 처벌된다. 기습적인 유사강간의 경우 폭행 자체가 기수이므로 가해자의 신체일부가 피해자에게 접촉하기 직전의 행위에 실행의 착수를 인정한다.

기수시기는 피해자의 성기를 제외한 신체 내부에 남성인 가해자가 자신의 성기를 넣거나, 피해자의 성기나 항문에 가해자의 성기를 제외한 신체 또는 도구를 넣었을 때이다. 기습 유사강간의 경우에는 실행의 착수와 거의 동시 또는 직후에 기수가 된다.

준강간

제299조(준강간, 준강제추행) 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 한 자는 제297조, 제297조의2 및 제298조의 예에 의한다.
제300조(미수범) 제297조, 제297조의2, 제298조 및 제299조의 미수범은 처벌한다.

1. 심신상실

심신상실이란 피해자가 정신장애 또는 의식장애로 인해 성적행위에 관하여 정상적인 판단을 할 수 없는 상태를 말한다. 평소 사물을 변별할 능력이 있더라도 수면상태처럼 피해자가 일시적으로 의식이 없는 경우에도 심신상실이 인정된다.

피고인이 술에 취하여 안방에서 잠을 자고 있던 피해자를 발견하고 갑자기 욕정을 일으켜 피해자의 옆에 누워 피해자의 몸을 더듬다가 피해자의 바지를 벗기려는 순간 피해자가 어렴풋이 잠에서 깨어났으나 피해자는 잠결에 자신의 바지를 벗기려는 피고인을 자신의 애인으로 착각하여 반항하지 않고 응함에 따라 피해자를 1회 간음한 사실이 있는 경우 이와 같은 피해자의 의식상태를 심신상실의 상태에 이르렀다고 보기 어렵다(98도4355).

2. 항거불능

항거불능이란 심신상실 외의 원인으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다. 종교적인 믿음으로 인해 피해자가 가해자인 교회 목사를 절대적으로 신봉한 경우 항거불능이 인정된다.

1. 착수시기

간음 등을 시작하거나 그와 밀접한 행위를 한 때 실행의 착수가 있다고 보아야 한다.

피고인은 피해자가 잠을 자는 사이에 피해자의 바지와 팬티를 발목까지 벗기고 웃옷을 가슴 위까지 올린 다음, 피고인의 바지를 아래로 내린 상태에서 피해자의 가슴, 엉덩이, 음부 등을 만지고 피고인이 성기를 피해자의 음부에 삽입하려고 하였으나 피해자가 몸을 뒤척이고 비트는 등 잠에서 깨어 거부하는 듯한 기색을 보이자 더 이상 간음행위에 나아가는 것을 포기한 경우, 피고인은 잠을 자고 있는 피해자의 옷을 벗기고 자신의 바지를 내린 상태에서 피해자의 음부 등을 만지는 행위를 한 시점에서 피해자의 항거불능의 상태를 이용하여 간음을 할 의도를 가지고 간음의 수단이라고 할 수 있는 행동을 시작한 것으로서 준강간죄의 실행에 착수하였다고 보아야 한다(99도5187).

2. 기수시기

준강간죄의 경우 남성의 성기가 여성의 성기에 삽입되었을 때, 준유사강간죄의 경우 피해자의 성기를 제외한 신체 내부에 가해자의 성기를 넣거나, 피해자의 성기나 항문에 가해자의 성기를 제외한 신체 또는 도구를 넣었을 때, 준강제추행죄는 피해자를 만졌을 때이다.

대법원은 가해자가 피해자의 상태가 심신상실이나 항거불능에 이르렀다고 생각하고 피해자를 간음한 경우, 실제 피해자가 그러한 상태가 아니었다 해도 준강간죄의 불능미수가 성립한다고 한다.

강간상해 · 강강치상죄, 강간살인 · 치사죄

제301조(강간 등 상해⋅치상) 제297조, 제297조의2 및 제298조부터 제300조까지의 죄를 범한 자가 사람을 상해하거나 상해에 이르게 한 때에는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다.
제301조의2(강간 등 살인⋅치사) 제297조, 제297조의2 및 제298조부터 제300조까지의 죄를 범한 자가 사람을 살해한 때에는 사형 또는 무기징역에 처한다. 사망에 이르게 한 때에는 무기 또는 10년 이상의 징역에 처한다.

1. 강간의 기회에 발생한 상해

강간이 미수에 그치거나 간음의 결과 사정을 하지 않은 경우라도 그로 인하여 피해자가 상해를 입었으면 강간치상죄가 성립한다. 강간치상죄에 있어 상해의 결과는 강간의 수단으로 사용한 폭행으로부터 발생한 경우 뿐만 아니라 간음행위 그 자체로부터 발생한 경우나 강간에 수반하는 행위에서 발생하는 경우도 포함한다. 강간행위에 수반하여 생긴 상해가 극히 경미한 것으로서 굳이 치료할 필요가 없어서 자연적으로 치유되며 일상생활을 하는 데 아무런 지장이 없는 경우에는 강간치상죄의 상해에 해당되지 아니한다.

피고인이 성기의 삽입을 시도하였으나 성공하지 못하였다던가 또는 사정을 하지 못하였다고 하더라도 피고인의 강간행위에 수반된 추행이나 간음행위 자체로 인하여 피해자가 약 2주간의 치료를 요하는 외음부좌상을 입은 사실이 인정되는 이상 강간치상죄가 성립한다(99도519).

피해자는 화장실 용변칸에서 피고인에 대하여 반항하던 중 피고인의 발에 왼쪽 발목을 밟혔다고 진술하고 있고, 이 사건 범행 이전에 이미 그와 같은 상처를 가지고 있었다는 사정을 기록상 찾아볼 수 없는 점 등에 비추어 피해자가 입은 좌족관절부좌상은 피고인의 피해자를 강간하기 위하여 행사한 폭행 또는 그에 수반되는 행위로 인하여 발생한 것이라고 봄이 상당하다. 이러한 부상의 부위와 정도, 치료내용 등을 고려하면 피해자는 위 상해로 인하여 신체의 건강상태가 불량하게 변경되고 생활기능에 장애가 초래되었다 할 것이므로, 결국 피해자가 입은 위 상해는 강간치상죄에 있어서의 상해에 해당한다(2003도1256).

(1) 상해 인정례

① 피해자는 이 사건 사고 당일 병원에 방문하여 팔꿈치 부위에 대한 X-Ray 촬영과 무릎부분의 치료를 하였고, 위 병원에서 발부한 상해진단서에 의하면 피해자의 상해부위는 ‘우측 슬관절 부위 찰과상 및 타박상, 우측 주관절 부위 찰과상‘이고, 예상치료기간은 수상이로부터 2주이며, 입원 및 향후 치료가 필요할 수도 있는 사실, 피해자는 만14세의 중학교 3학년 여학생으로 154cm의 신장에 40kg의 체구인데, 이러한 피해자가 40대의 건장한 군인인 피고인과 소형승용차의 좁은 공간에서 빠져나오려고 하는 등 격렬한 몸싸움을 하는 과정에서 위와 같은 상해를 입은 경우, 피해자가 입은 상해의 정도가 일상생활에 지장이 없고 단기간 내에 자연치유가 가능한 극히 경미한 상처라고 할 수 없고, 그러한 정도의 상처로 인하여 피해자의 신체의 건강상태가 불량하게 변경되고 생활기능에 장애가 초래된 것이 아니라고 단정하기도 어렵다할 것이다(2005도1039).

② 피해자가 강제추행 과정에서 가해자로부터 왼쪽 젖가슴을 꽉 움켜잡힘으로 인하여 왼쪽 젖가슴에 약 10일간의 치료를 요하는 좌상을 입고, 심한 압통과 약간의 종창이 있어 그 치료를 위하여 병원에서 주사를 맞고 3일간 투약을 한 경우, 피해자는 위와 같은 상처로 인하여 신체의 건강상태가 불량하게 변경되고 생활기능에 장애가 초래된바, 이는 강제추행치상죄에 있어서의 상해에 해당한다(99도4794).

③ 처녀막은 부녀자의 신체에 있어서 생리조직의 일부를 구성하는 것으로서, 그것이 파열되면 정도의 차이는 있어도 생활기능에 장애가 오는 것이라고 보아야 하고, 피해자가 성경험을 가진 여자로서 특이체질로 인해 새로 형성된 처녀막이 파열되었다고 하더라도 강간치상죄를 구성하는 상처에 해당한다(98도1836).

④ 피고인이 강간하려고 피해자의 반항을 억압하는 과정에서 주먹으로 피해자의 얼굴과 머리를 몇 차례 때려 피해자가 코피를 흘리고 콧등이 부었다면 비록 병원에서 치료를 받지 않더라도 일상생활에 지장이 없고 또 자연적으로 치료될 수 있는 것이라 하더라도 강간치상죄에 있어서의 상해에 해당한다(91도1832).

⑤ 미성년자에 대한 추행행위로 인하여 그 피해자의 외음부 부위에 염증이 발생한 것이라면 그 증상이 약간의 발적과 경도의 염증이 수반된 정도에 불과하다고 하더라도 그로 인하여 피해자 신체의 건강상태가 불량하게 변경되고 생활기능에 장애가 초래된 것이 아니라고 볼 수 없으니, 이러한 상해는 미성년자의제강제추행치상죄의 상해의 개념에 해당한다(96도1395).

⑥ 타인의 신체에 폭행을 가하여 보행불능, 수면장애, 식욕감퇴 등 기능의 장해를 일으킨 때에는 외관상 상처가 없더라도 형법상 상해를 입힌 경우에 해당한다 할 것이므로, 피고인을 강간치상으로 처단한 것은 정당하다(69도161).

⑦ 수면제, 졸피뎀, 트리아졸람 등 약물을 투약하여 피해자를 일시적으로 수면 또는 의식불명의 상태에 이르게 한 경우에 약물로 인하여 피해자의 건강상태가 나쁘게 변경되고 생활기능에 장애가 초래되었다면 이는 강간치상죄의 상해에 해당한다. 피해자가 의식을 회복한 후에 일상생활에 지장이 없거나 치료를 받지 않았다고 하여 달리 볼 것은 아니다(2015도3939).

⑧ 정신과적 증상인 외상 후 스트레스 장애는 상해에 해당한다(98도3732).

(2) 상해가 부정된 사례

① 이 사건 직후 촬영한 사진에 의하면 피해자의 다리에 푸르거나 붉은 약간의 멍이 든 상처가 나타난 사실을 인정하면서도, 그 상처가 허벅지 안쪽과 다리 부위에 멍이 들었다는 것뿐이어서 이러한 정도의 상처는 경미하여 따로 치료를 받지 않아도 자연적으로 치유될 수 있고, 일상생활을 하는 데 아무런 지장이 없는 경우에 해당하므로 강간치상죄에 있어서의 상해에 해당하지 아니한다(2004도483).

② 음모는 특별한 생리적 기능이 없는 것이므로, 음모의 일부를 잘라냄으로써 음모의 전체적인 외관에 변형만이 생겼다면, 이로 인하여 피해자의 신체의 건강상태가 불량하게 변경되거나 생활기능에 장애가 초래되었다고 할 수 없으므로, 강제추행치상죄의 상해에 해당하지 않는다(99도3099). 폭행에 해당한다.

③ 강간 도중 흥분하여 피해자의 왼쪽 어깨를 입으로 빨아서 생긴 동전크기의 반상출혈상은 보통 1주가 지나면 자연치유되는 것으로서 인체의 생활기능에 장해를 주고 건강상태를 불량하게 변경하는 것이 아니어서 강간치상죄의 상해에 해당한다 할 수 없다(85도2042).

2. 인과관계 및 예견가능성

인과관계란 행위와 결과 사이의 관련성을 말한다. 강간 등의 행위로부터 피해자의 상해나 사망의 결과가 직접적으로 비롯되었다고 평가할 수 있다면 인과관계가 인정된다. 예견가능성이란 가해자가 행위를 할 때 피해자에게 상해나 사망의 결과가 발생할 수도 있다는 것을 일반적인 평균인이라면 예견할 수 있음을 말한다.

(1) 인정된 사례

① 피고인들이 의도적으로 피해자를 술에 취하도록 유도하고 수차례 강간한 후 의식불명 상태에 빠진 피해자를 비닐창고로 옮겨 놓아 피해자가 저체온증으로 사망한 사안에서, 위 피해자의 사망과 피고인들의 강간 및 그 수반행위와의 인과관계 그리고 피해자의 사망에 대한 피고인들의 예견가능성이 인정되므로, 위 비닐창고에서 피해자를 재차 강제추행, 강간하고 하의를 벗겨 놓은 채 귀가한 피고인이 있다 하더라도 피고인들은 피해자의 사망에 대해 강간치사죄가 인정된다(2007도10120).

② 폭행, 협박을 가하여 간음을 하려는 행위와 피해자가 극도의 흥분과 공포에 사로잡힌 나머지 창문을 통해 탈출하려다가 추락하여 사망에 이른 사실과는 상당인과관계가 있어 강간치사죄가 성립한다(98도724).

(2) 부정된 사례

① 전날 성매매를 한 피해자의 차량을 타고 이동하던 중 가해자가 피해자의 가슴을 만지고 구두발로 피해자의 허벅지를 문지르는 등 추행하자 피해자가 갑자기 차의 문을 열로 뛰어내려 사망한 경우

② 강간 피해자가 피해를 입은 후 수치심과 절망감으로 집에서 자살한 경우

형법상 강간죄 등의 치사상죄에는 미수범 처벌규정이 별도로 없다. 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제15조에는 강간 등 상해죄에만 미수범 처벌규정을 두고 있다. 즉 가해자나 변호인이 강간 등 치사상죄의 기수범이 아니라 미수범이 성립한다고 주장하면, 대법원에서 다투어 볼 여지가 있다.

성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법상 결합범이나 결과적 가중범에 처벌규정이 없는 경우에는 형법을 살펴본 후 법정형이 더 높은 조항은 반드시 적용한다.

아동 · 청소년 장애인의제강간 · 추행죄
1. 청소년성보호법

제8조(장애인인 아동⋅청소년에 대한 간음 등) ① 19세 이상의 사람이 장애 아동⋅청소년을 간음하거나 장애 아동⋅청소년으로 하여금 다른 사람을 간음하게 하는 경우에는 3년 이상의 유기징역에 처한다.
② 19세 이상의 사람이 장애 아동⋅청소년을 추행한 경우 또는 장애 아동⋅청소년으로 하여금 다른 사람을 추행하게 하는 경우에는 10년 이하의 징역 또는 1천500만 원 이하의 벌금에 처한다.

2. 아동⋅청소년의 성보호에 관한 법률

제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.
1. “아동⋅청소년”이란 19세 미만의 자를 말한다. 다만, 19세에 도달하는 연도의 1월 1일을 맞이한 자는 제외한다.

3. 장애인복지법
제2조(장애인의 정의 등) ① “장애인”이란 신체적⋅정신적 장애로 오랫동안 일상생활이나 사회생활에서 상당한 제약을 받는 자를 말한다.
만 19세 미만의 사람은 이 죄에 있어서 가해자가 될 수 없다. 장애가 있는 만 13세 이상 연 19세 미만의 사람으로서 신체적⋅정신적 장애로 오랫동안 일상생활이나 사회생활에서 상당한 제약을 받는 자가 객체이다. 일시적 장애상태에 있는 경우 객체가 될 수 없다. 피해자가 장애등급을 받지 않은 경우 피해자의 동의를 얻어 공인 장애진단의료기관에서 정확한 감정을 받아야 한다. 가해자가 피해자를 장애인으로 인식하지 못했다는 주장을 하는 경우, 가해자도 피해자가 장애인임을 알고 있었다거나 그 동네에서 피해자가 장애인임을 모르는 사람이 없었다는 등의 주민들의 증언, 피해진술 등을 할 때 피해자와의 의사소통 정도 등의 사정을 근거로 장애인임을 인식할 수 있었음을 입증해야 한다.
업무상 위력등에 의한 간음 추행죄
1. 형법

제303조(업무상위력등에의한 간음) ① 업무, 고용 기타 관계로 인하여 자기의 보호 또는 감독을 받는 사람에 대하여 위계 또는 위력으로써 간음한 자는 5년 이하의 징역 또는 1천500만 원 이하의 벌금에 처한다.

2. 성폭력처벌법

제10조(업무상위력등에 의한 추행) ① 업무, 고용이나 그 밖의 관계로 인하여 자기의 보호, 감독을 받는 사람에 대하여 위계 또는 위력으로 추행한 사람은 2년 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금에 처한다.

가해자가 반드시 고용주일 필요는 없고 직장상사와 부하직원 사이에서도 인정됨. 법률상의 관계가 아닌 사실상의 관계도 성립. 의사와 환자 사이에서도 인정되는데, 의사의 행위가 진정한 의료행위가 아니면 업무상 위력에 의한 추행죄를 적용할 수 있다.

가. 유치원 원장으로서 그 신분을 이용하여 유치원 교사나 채용 예정된 피해자들에게 그들의 의사에 반하여 강제로 키스한 경우 보호 감독 관계로 인정된다.

나. 영업부 대리로 근무하는 피고인이 부하 여직원인 피해자에게 자신의 어깨를 주무르게 한 후 이를 거절하면 큰 소리로 화를 내 피해자로 하여금 이를 거절할 수 없도록 하였고, 피고인이 위 회사 회장과 대표이사의 조카인 관계로 위 회사 관계자들이 피고인을 제지하지 않아 계속하여 피해자로 하여금 피고인의 어깨를 주무르게 하여 오던 중, 영업부 사무실에서 자신의 어깨를 주무르라는 요구를 피해자가 거절하자 피해자의 등 뒤로 가 ‘이렇게 하는 거야’라고 말하면서 양손으로 피해자의 어깨를 주무른 경우 업무상 위력에 의한 추행이 인정된다(2004도52).

미성년자, 심신미약자 간음 추행죄

제302조(미성년자 등에 대한 간음) 미성년자 또는 심신미약자에 대하여 위계 또는 위력으로써 간음 또는 추행을 한 자는 5년 이하의 징역에 처한다.

1. 미성년자

이 법률에서 의미하는 미성년자란 연19세 이상 만19세 미만인 자를 말한다. 만13세 이상 연19세 미만인 미성년자인 경우 아동⋅청소년의 성보호에 관한 법률 제7조에서, 만13세 미만인 미성년자인 경우 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제7조에서 각각 규율한다.

2. 심신미약자

심신미약자란 심신상실에 이르지는 않았지만, 정신기능의 장애로 인하여 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 미약한 자를 말한다. 만약 심신미약자가 장애인이라면 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 적용을 우선 검토한다.

3. 위계 부정 사례

① 피고인이 피해자를 여관으로 유인하기 위하여 “남자를 소개시켜 주겠다”고 거짓말을 하고, 피해자가 이에 속아 여관으로 오게 되었으며, 거기에서 성관계를 하게 되었다면, 피해자가 여관으로 온 행위와 성교행위 사이에는 불가분의 관련성이 인정되지 아니하는 만큼, 이로 인하여 피해자가 간음행위 자체에 대한 착오에 빠졌다거나 이를 알지 못하였다고 할 수는 없다 할 것이어서, 피고인의 위 행위는 위계에 의한 심신미약자간음죄에 있어서 위계에 해당하지 아니한다(2002도2029).
② 채팅을 통해 16세 여자 청소년에게 성교의 대가로 돈 50만 원을 주겠다고 거짓말하고 청소년이 이에 속아 피고인과 성교행위를 하였다고 하더라도, 사리판단력이 있는 청소년에 관하여는 그러한 금품의 제공과 성교행위 사이에 불가분의 관련성이 인정되지 아니하는 만큼 이로 인하여 청소년이 간음행위 자체에 대한 착오에 빠졌다거나 이를 알지 못하였다고 할 수 없다는 이유로 피고인의 행위가 청소년의성보호에관한법률 제10조 제4항 소정의 위계에 해당하지 아니한다(2001도5074).