DAEIN Law Firm

Case review

사건검토
성폭력 범죄자 처벌 가능성 검토
법무법인 대인은 성폭력 범죄자의 처벌 가능성을 다양한 각도로 검토합니다.

우선 범죄자의 행위의 태양이 간음, 유사간음, 추행에 해당하는지 확인합니다.
만약 여기에 해당한다면 이러한 행위를 하기 위해 강제, 준, 위계, 위력을 사용했는지 확인합니다.
그리고 이 행위로 인해 상해, 살인 등에 해당하는지 검토하고 죄명을 특정합니다.

2013. 6. 18. 이전의 범죄의 경우 친고죄, 반의사불벌죄에 해당하는지 검토하고 고소기간이 도과했는지 확인합니다. 이후 공소시효를 검토합니다.
2013. 6. 19. 이후의 범죄의 경우 공소시효를 검토합니다.

공소시효 배제사유가 있는지 검토하고, 공시시효 완성일을 계산합니다.
공소시효를 계산하는데 반영되는 사항이 있는지 검토합니다.

죄수를 검토하여 죄명이 2개 이상인 경우 결합범이나 결과적 가중범에 해당하는지, 상상적 경합관계인지 여부를 검토합니다.
성폭력 범죄의 기본요소
가해자의 행위가 주요 성폭력 범죄에 해당하여 어떠한 법 조항이 적용되어야 하는지 판단하기 위해서는 간음, 유사간음, 추행, 강제, 준, 위계⋅위력의 의미를 정확히 이해하고, ‘강제, 준, 위계⋅위력’과 ‘간음, 유사간음, 추행’이 결합하여 어떠한 범죄를 구성하는지 알아야 합니다.

객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 불러일으키게 하고 선량한 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자유를 침해하는 것을 의미한다. 성적 수치심이나 혐오감을 불러일으키게 하고 선량한 도덕관념에 반하는 행위, 피해자의 성적 자유를 침해하는 행위에 모두 해당하여야만 추행으로 인정된다.

1. 추행으로 인정된 사례

① 가해자가 엘리베이터 안에서 피해자들을 칼로 위협한 다음 자신의 자위행위를 보여주고 피해자들로 하여금 이를 외면하거나 피할 수 없게 한 경우
② 가해자가 아파트 엘리베이터에 만 11세인 여성피해자와 단 둘이 탄 다음 피해자를 향하여 성기를 꺼내어 잡고 여러 방향으로 움직이다가 이를 보고 놀란 피해자쪽으로 가까이 다가간 경우
③ 가해자가 여자화장실에 들어가 여성 피해자들 앞에서 자위한 경우

2. 추행이 부정된 사례

① 가해자가 도로에서 피해자를 협박한 후 성기를 꺼내어 일정한 거리를 두고 피해자에게 보여준 경우
② 가해자가 중화요리음식점 주방에서 같이 있던 여성 피해자를 향해 갑자기 손으로 성기모양을 만들어 보이며 바지 지퍼를 내린 행위

# 일반적으로 가해자에 의한 가해자와 피해자의 신체접촉(신체부위에 제한 없음)이 있으면 인정되며,
예외적으로 피해자가 회피하기 어려운 상황에서 가해자가 피해자에게 자신의 성기를 보여준 경우 추행으로 인정됩니다.

간음은 피해자의 성적자기결정권을 침해하여 남성의 성기가 여성의 성기에 삽입되는 것을 의미한다. 유사간음은 사람에 대하여 구강, 항문 등 성기를 제외한 신체의 내부에 성기를 넣거나 성기, 항문에 손가락 등 성기를 제외한 신체의 일부 또는 도구를 넣는 행위를 말한다.

강간죄에서의 강제는 피해자의 항거를 불가능하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행 또는 협박을 말한다. 강제추행죄에서의 강제는 항거를 곤란하게 할 정도의 폭행 또는 협박을 말한다. 대법원은 기습적인 폭행이나 협박 자체가 추행이나 유사간음이 되는 경우 강제의 의미를 상대방의 의사에 반하는 유형력의 행사가 있는 이상 그 힘의 대소강약을 불문한다고 한다.

유형력을 행사한 당해 폭행 및 협박의 내용과 정도는 물론이고, 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 범행 당시의 정황 등 제반 사정을 종합하여 판단해야 한다. 사후적으로 보아 피해자가 성교 이전에 범행현장을 벗어날 수 있었다거나 피해자가 사력을 다하여 반항하지 않았다는 사정만으로는 강제가 없었다고 섣불리 단정해서는 안 된다.

가해자와 관계없이 피해자가 이미 항거가 곤란한 상태에 빠져 있고 가해자는 이를 이용하는 것을 말한다. 피해자가 이미 심신상실 또는 항거가 곤란한 상태에 빠져 있고, 가해자는 그러한 사정을 알면서도 이를 이용하여 피해자를 간음, 유사간음 또는 추행하였다면 준강간죄, 준유사강간죄, 준강제추행죄에 해당하며, 각각 강간죄, 유사강간죄, 강제추행죄와 동일한 법정형으로 처벌받는다.

여기서 심신상실이란 피해자가 정신장애 또는 의식장애로 인해 성적 행위에 관하여 정상적인 판단을 할 수 없는 상태를 말하며, 항거불능이란 심신상실 외의 원인으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 말한다.

위계란 가해자가 간음이나 추행을 목적으로 상대방에게 기망, 유혹 등의 방법을 이용하여 오인, 착각, 부지를 일으키게 하고, 상대방의 그러한 심적 상태를 이용하여 간음이나 추행의 목적을 달성하는 것을 말한다. 여기서 오인, 착각, 부지란 간음과 추행 그 자체에 대한 오인, 착각, 부지를 말한다.

위력이란 강제에 이르지는 않지만 피해자의 자유의사를 제압하기에 충분한 유형 또는 무형의 세력을 말한다. 현식적으로 피해자의 자유의사가 제압될 필요는 없다. 강제에 이르지 않는 폭행이나 협박, 가해자의 사회적 경제적 정치적인 지위나 권세 등이 여기에 해당한다.

1. 위계 인정 사례

① 의사가 진료를 하는 것처럼 속이고 피해자의 신체를 만진 행위
② 종교지도자가 종교의식을 하는 것으로 속여 피해자와 간음하는 행위

2. 위계 불인정 사례

① 장애인인 피해자에게 남자를 소개시켜 주겠다고 한 후 여관방에서 자기 자신이 소개시켜 줄 남자라고 하고 간음
② 청소년에게 성교의 대가로 돈을 주겠다고 거짓말하여 간음

3. 위력 인정 사례

① 체구가 큰 만 27세 남성 가해자가 모텔방에서 술에 취한 만 15세인 여성 피해자가 거부하는 의사를 보였음에도 피해자의 몸 위에 올라가 간음한 경우
② 만 35세의 남성 가해자가 차 안에서 만 15세인 여성 피해자의 바지 속에 손을 넣으려고 하자 피해자가 하지 말라고 하면서 바지를 벗기지 못하도록 벨트를 잡고 있었음에도 가해자가 설득하여 피해자의 바지를 벗긴 후 성교한 경우
③ 엘리베이터 내에서 만 11세인 피해자를 바라보고 성기를 꺼내 자위행위

가중처벌요소(주체)
1. 법률의 규정

주거침입, 야간주거침입절도, 특수절도, 특수강도, 특수강간에 해당하는 경우를 말하며 성폭력범죄의처벌등에관한 특례법 제3조의 적용을 받는다.

제3조(특수강도강간 등) ① 형법 제319조 제1항(주거침입), 제330조(야간주거침입절도), 제331조(특수절도) 또는 제342조(미수범. 다만 제330조 및 제331조의 미수범으로 한정한다)의 죄를 범한 사람이 같은 법 제297조(강간), 제297조의2(유사강간), 제298조(강제추행) 및 제299조(준강간, 준강제추행)의 죄를 범한 경우에는 무기징역 또는 5년 이상의 징역에 처한다.
② 형법 제334조(특수강도) 또는 제342조(미수범. 다만 334조의 미수범으로 한정한다)의 죄를 범한 사람이 같은 법 제297조(강간), 제297조의2(유사강간), 제298조(강제추행) 및 제299조(준강간, 준강제추행)의 죄를 범한 경우에는 사형, 무기징역 또는 10년 이상의 징역에 처한다.

2. 신분획득 시점

주거침입, 야간주거침입절도의 경우 주거침입 시, 특수절도의 경우 손괴 또는 폭행협박 시, 특수강도의 경우 폭행협박 시 가중처벌되는 주체가 된다.

3. 사례

(1) 형법 제334조(특수강도) 등의 죄를 범한 자가 형법 제297조(강간) 등의 죄를 범한 경우에는 이를 특수강도강간 등의 죄로 가중하여 처벌하는 것이므로, 다른 특별한 사정이 없는 한 특수강간범이 강간행위 종료 전에 특수강도의 행위를 한 이후에 그 자리에서 강간행위를 계속하는 때에도 특수강도가 부녀를 강간한 때에 해당하여 특수강도강간죄가 성립한다.

(2) 야간에 갑의 주거에 침입하여 드라이버를 들이대며 협박하여 갑의 반항을 억압한 상태에서 강간행위의 실행 도중 범행현장에 있던 을 소유의 핸드백을 가져간 피고인의 행위는 특수강도강간죄에 해당한다(2010도9630).

(3) 특수강도강제추행죄의 주체는 형법 제334조 소정의 특수강도범 및 특수강도미수범의 신분을 가진 자에 한정되는 것으로 보아야 하고, 형법 제335조, 제342조에서 규정하고 있는 준강도범 내지 준강도미수범은 특수강도강제추행죄의 행위 주체가 될 수 없다.

1. 법률의 규정

성폭력범죄의처벌등에관한 특례법 제4조가 적용된다.

제4조(특수강간 등) ① 흉기나 그 밖의 위험한 물건을 지닌 채 또는 2명 이상이 합동하여 형법 제297조(강간)의 죄를 범한 사람은 무기징역 또는 5년 이상의 징역에 처한다.
② 제1항의 방법으로 형법 제298조(강제추행)의 죄를 범한 사람은 3년 이상의 유기징역에 처한다.
③ 제1항의 방법으로 형법 제299조(준강간, 준강제추행)의 죄를 범한 사람은 제1항 또는 제2항의 예에 따라 처벌한다.

2. 구성요건(흉기, 위험한 물건)

흉기란 사람을 살상할 특성을 갖춘 총, 칼과 같은 물건을 말하며, 그 밖의 위험한 물건에는 칼, 가위, 유리병, 각종공구, 자동차, 화학약품, 사주된 동물 등이 포함된다. ‘지낸 채’라는 의미는 범행 현장에서 그 범행에 사용하려는 의도 아래 흉기를 소지하거나 몸에 지니는 경우를 말한다.

3. 사례

피고인은 피해자를 강간하기 위하여 피해자의 주거 부엌에 있던 칼과 운동화 끈을 들고 피해자가 자고 있던 방안으로 들어가서, 소리치면 죽인다며 손으로 피해자의 입을 틀어막고 운동화 끈으로 피해자의 손목을 묶어 반항을 억압한 다음 간음을 하였고, 부엌칼은 굳이 사용할 필요가 없어 이를 범행에 사용하지 않은 사실을 알 수 있는바, 그렇다면 당시 피고인의 부엌칼 휴대 사실을 피해자가 알지 못하였다고 하더라도 피고인은 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 강간한 것이라고 보아야 한다(2004도2018).

1. 법률의 규정

성폭력범죄의처벌등에관한 특례법 제4조가 적용된다.

제4조(특수강간 등) ① 흉기나 그 밖의 위험한 물건을 지닌 채 또는 2명 이상이 합동하여 형법 제297조(강간)의 죄를 범한 사람은 무기징역 또는 5년 이상의 징역에 처한다.
② 제1항의 방법으로 형법 제298조(강제추행)의 죄를 범한 사람은 3년 이상의 유기징역에 처한다.
③ 제1항의 방법으로 형법 제299조(준강간, 준강제추행)의 죄를 범한 사람은 제1항 또는 제2항의 예에 따라 처벌한다.

2. 구성요건(합동)

‘2명 이상이 합동하여’의 의미에 대해서, 2명 이상의 가해자들이 성폭력 범죄를 저지를 것을 공모하고 실행행위도 분담하여야 하며, 시간적⋅장소적으로 협동관계에 있다고 볼 정도에 이르러야 한다. 대법원은 2명 중 1명이 주도적인 위치에 있지 않더라도 범행에 적극적으로 가담한 경우에는 2인 이상이 합동한 경우로 보았고, 단지 범행을 용이하게 해주는 정도에 그친다면 방조범에 불과하다면서 2인 이상이 합동한 경우가 아니라고 하고 있다.

따라서 피해자의 진술 확보 시 단지 현장에 2명 이상의 가해자가 있었다는 점에 대한 내용뿐만 아니라 범행의 전체적 맥락에서 가해자들의 역할이 어떠하였는지를 면밀히 살펴보아야 한다.

3. 사례

피고인 등이 비록 특정한 1명씩의 피해자만 강간하거나 강간하려고 하였다 하더라도, 사전의 모의에 따라 강간할 목적으로 심야에 인가에서 멀리 떨어져 있어 쉽게 도망할 수 없는 야산으로 피해자들을 유인한 다음 곧바로 암묵적인 합의에 따라 각자 마음에 드는 피해자들을 데리고 불과 100m 이내의 거리에 있는 곳으로 흩어져 동시 또는 순차적으로 피해자들을 각각 강간하였다면, 그 각 강간의 실행행위도 시간적으로나 장소적으로 협동관계에 있다고 보아야 할 것이므로, 피해자 3명 모두에 대한 특수강간죄 등이 성립한다(2004도2870).

1. 법률의 규정(형법)
제339조(강도강간) 강도가 사람을 강간한 때에는 무기 또는 10년 이상의 징역에 처한다.
2. 구성요건(강도의 기회에 강간)

강도강간죄는 강도라는 신분을 가진 범인이 강간죄를 범하였을 때에 성립하는 범죄이고, 따라서 강간범이 강간행위를 한 후에 강도의 범의를 일으켜 그 부녀의 재산을 강취하는 경우에는 강도죄와 강간죄의 경합범이 성립한다.

강간범이 강간행위 종료 전(그 실행행위의 계속 중) 강도의 행위를 한 경우에는 이때에 바로 강도의 신분을 취득하는 것이므로 이후에 그 자리에서 강간행위를 계속하는 때에는 강도강간죄가 성립한다.

3. 사례

강도하기로 모의한 후 피해자 갑(남자)으로부터 금품을 빼앗고 피해자 을(여자)을 강간한 경우 강도강간죄를 구성한다(91도2241).

피고인과 공범들이 강도범행을 저지른 후 공범들이 묶여 있는 피해자를 옆방으로 끌고 가 강간범행을 한 때에 피고인은 피해자의 자녀들을 감시하고 있었다면 강도강간의 죄책을 면할 수 없다(85도2411).

강도강간죄는 강도가 실행에 착수한 뒤 강도행위를 완료하기 전에 강간을 한 경우에도 성립한다(86도507).

1. 법률의 규정

주거침입, 야간주거침입절도, 특수절도, 특수강도, 특수강간에 해당하는 경우를 말하며 성폭력범죄의처벌등에관한 특례법 제3조의 적용을 받는다.

제3조(특수강도강간 등) ① 형법 제319조 제1항(주거침입), 제330조(야간주거침입절도), 제331조(특수절도) 또는 제342조(미수범. 다만 제330조 및 제331조의 미수범으로 한정한다)의 죄를 범한 사람이 같은 법 제297조(강간), 제297조의2(유사강간), 제298조(강제추행) 및 제299조(준강간, 준강제추행)의 죄를 범한 경우에는 무기징역 또는 5년 이상의 징역에 처한다.
② 형법 제334조(특수강도) 또는 제342조(미수범. 다만 334조의 미수범으로 한정한다)의 죄를 범한 사람이 같은 법 제297조(강간), 제297조의2(유사강간), 제298조(강제추행) 및 제299조(준강간, 준강제추행)의 죄를 범한 경우에는 사형, 무기징역 또는 10년 이상의 징역에 처한다.

2. 신분획득 시점

주거침입, 야간주거침입절도의 경우 주거침입 시, 특수절도의 경우 손괴 또는 폭행협박 시, 특수강도의 경우 폭행협박 시 가중처벌되는 주체가 된다.

3. 사례

(1) 형법 제334조(특수강도) 등의 죄를 범한 자가 형법 제297조(강간) 등의 죄를 범한 경우에는 이를 특수강도강간 등의 죄로 가중하여 처벌하는 것이므로, 다른 특별한 사정이 없는 한 특수강간범이 강간행위 종료 전에 특수강도의 행위를 한 이후에 그 자리에서 강간행위를 계속하는 때에도 특수강도가 부녀를 강간한 때에 해당하여 특수강도강간죄가 성립한다.

(2) 야간에 갑의 주거에 침입하여 드라이버를 들이대며 협박하여 갑의 반항을 억압한 상태에서 강간행위의 실행 도중 범행현장에 있던 을 소유의 핸드백을 가져간 피고인의 행위는 특수강도강간죄에 해당한다(2010도9630).

(3) 특수강도강제추행죄의 주체는 형법 제334조 소정의 특수강도범 및 특수강도미수범의 신분을 가진 자에 한정되는 것으로 보아야 하고, 형법 제335조, 제342조에서 규정하고 있는 준강도범 내지 준강도미수범은 특수강도강제추행죄의 행위 주체가 될 수 없다.

1. 법률의 규정

성폭력범죄의처벌등에관한 특례법 제4조가 적용된다.

제4조(특수강간 등) ① 흉기나 그 밖의 위험한 물건을 지닌 채 또는 2명 이상이 합동하여 형법 제297조(강간)의 죄를 범한 사람은 무기징역 또는 5년 이상의 징역에 처한다.
② 제1항의 방법으로 형법 제298조(강제추행)의 죄를 범한 사람은 3년 이상의 유기징역에 처한다.
③ 제1항의 방법으로 형법 제299조(준강간, 준강제추행)의 죄를 범한 사람은 제1항 또는 제2항의 예에 따라 처벌한다.

2. 구성요건(흉기, 위험한 물건)

흉기란 사람을 살상할 특성을 갖춘 총, 칼과 같은 물건을 말하며, 그 밖의 위험한 물건에는 칼, 가위, 유리병, 각종공구, 자동차, 화학약품, 사주된 동물 등이 포함된다. ‘지낸 채’라는 의미는 범행 현장에서 그 범행에 사용하려는 의도 아래 흉기를 소지하거나 몸에 지니는 경우를 말한다.

3. 사례

피고인은 피해자를 강간하기 위하여 피해자의 주거 부엌에 있던 칼과 운동화 끈을 들고 피해자가 자고 있던 방안으로 들어가서, 소리치면 죽인다며 손으로 피해자의 입을 틀어막고 운동화 끈으로 피해자의 손목을 묶어 반항을 억압한 다음 간음을 하였고, 부엌칼은 굳이 사용할 필요가 없어 이를 범행에 사용하지 않은 사실을 알 수 있는바, 그렇다면 당시 피고인의 부엌칼 휴대 사실을 피해자가 알지 못하였다고 하더라도 피고인은 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 강간한 것이라고 보아야 한다(2004도2018).

1. 법률의 규정

성폭력범죄의처벌등에관한 특례법 제4조가 적용된다.

제4조(특수강간 등) ① 흉기나 그 밖의 위험한 물건을 지닌 채 또는 2명 이상이 합동하여 형법 제297조(강간)의 죄를 범한 사람은 무기징역 또는 5년 이상의 징역에 처한다.
② 제1항의 방법으로 형법 제298조(강제추행)의 죄를 범한 사람은 3년 이상의 유기징역에 처한다.
③ 제1항의 방법으로 형법 제299조(준강간, 준강제추행)의 죄를 범한 사람은 제1항 또는 제2항의 예에 따라 처벌한다.

2. 구성요건(합동)

‘2명 이상이 합동하여’의 의미에 대해서, 2명 이상의 가해자들이 성폭력 범죄를 저지를 것을 공모하고 실행행위도 분담하여야 하며, 시간적⋅장소적으로 협동관계에 있다고 볼 정도에 이르러야 한다. 대법원은 2명 중 1명이 주도적인 위치에 있지 않더라도 범행에 적극적으로 가담한 경우에는 2인 이상이 합동한 경우로 보았고, 단지 범행을 용이하게 해주는 정도에 그친다면 방조범에 불과하다면서 2인 이상이 합동한 경우가 아니라고 하고 있다.

따라서 피해자의 진술 확보 시 단지 현장에 2명 이상의 가해자가 있었다는 점에 대한 내용뿐만 아니라 범행의 전체적 맥락에서 가해자들의 역할이 어떠하였는지를 면밀히 살펴보아야 한다.

3. 사례

피고인 등이 비록 특정한 1명씩의 피해자만 강간하거나 강간하려고 하였다 하더라도, 사전의 모의에 따라 강간할 목적으로 심야에 인가에서 멀리 떨어져 있어 쉽게 도망할 수 없는 야산으로 피해자들을 유인한 다음 곧바로 암묵적인 합의에 따라 각자 마음에 드는 피해자들을 데리고 불과 100m 이내의 거리에 있는 곳으로 흩어져 동시 또는 순차적으로 피해자들을 각각 강간하였다면, 그 각 강간의 실행행위도 시간적으로나 장소적으로 협동관계에 있다고 보아야 할 것이므로, 피해자 3명 모두에 대한 특수강간죄 등이 성립한다(2004도2870).

1. 법률의 규정(형법)
제339조(강도강간) 강도가 사람을 강간한 때에는 무기 또는 10년 이상의 징역에 처한다.
2. 구성요건(강도의 기회에 강간)

강도강간죄는 강도라는 신분을 가진 범인이 강간죄를 범하였을 때에 성립하는 범죄이고, 따라서 강간범이 강간행위를 한 후에 강도의 범의를 일으켜 그 부녀의 재산을 강취하는 경우에는 강도죄와 강간죄의 경합범이 성립한다.

강간범이 강간행위 종료 전(그 실행행위의 계속 중) 강도의 행위를 한 경우에는 이때에 바로 강도의 신분을 취득하는 것이므로 이후에 그 자리에서 강간행위를 계속하는 때에는 강도강간죄가 성립한다.

3. 사례

강도하기로 모의한 후 피해자 갑(남자)으로부터 금품을 빼앗고 피해자 을(여자)을 강간한 경우 강도강간죄를 구성한다(91도2241).

피고인과 공범들이 강도범행을 저지른 후 공범들이 묶여 있는 피해자를 옆방으로 끌고 가 강간범행을 한 때에 피고인은 피해자의 자녀들을 감시하고 있었다면 강도강간의 죄책을 면할 수 없다(85도2411).

강도강간죄는 강도가 실행에 착수한 뒤 강도행위를 완료하기 전에 강간을 한 경우에도 성립한다(86도507).

가중처벌요소(객체)
친족 간 성폭력에 관해서 성폭력범죄의처벌등에관한 특례법 제5조가 적용된다. 단, 유사강간과 준유사강간 및 위계⋅위력에 의한 간음 등은 가중처벌되지 않는다.
1. 법률의 규정

제5조(친족관계에 의한 강간 등) ① 친족관계인 사람이 폭행 또는 협박으로 사람을 강간한 경우에는 7년 이상의 유기징역에 처한다.
② 친족관계인 사람이 폭행 또는 협박으로 사람을 강제추행한 경우에는 5년 이상의 유기징역에 처한다.
③ 친족관계인 사람이 사람에 대하여 형법 제299조(준강간, 준강제추행)의 죄를 범한 경우에는 제1항 또는 제2항의 예에 따라 처벌한다.
④ 제1항부터 제3항까지의 친족의 범위는 4촌 이내의 혈족 인척과 동거하는 친족으로 한다.
⑤ 제1항부터 제3항까지의 친족은 사실상의 관계에 의한 친족을 포함한다.

2. 구성요건

친족은 4촌 이내의 혈족, 인척, 동거하는 친족으로 사실상의 관계를 포함한다. 사실상 친족이란 사실상 혈족(핏줄로 연결된 관계)과 사실상 인척(단순 동거가 아닌 사실혼 관계 등) 개념을 포함한다.

3. 사례

(1) 피고인이 피해자의 생모의 동의를 얻어 피해자를 입양할 의사로 데려왔으나 자신의 처의 동의없이 피해자를 자신과 처 사이의 친생자로 출생신고를 한 경우, 피고인은 친생자출생신고 전에는 ‘사실상의 관계에 의한 친족’에 해당하고, 친생자출생신고 후에는 친족에 해당한다(2005도8427).

(2) 사실혼으로 인하여 형성되는 인척도 사실상의 관계에 의한 친족에 해당한다(99도5393). 중혼적 사실혼으로 인하여 형성된 인척도 사실상의 관계에 의한 친족에 해당한다(2001도5075).

피해자가 장애인인 경우 성폭력범죄의처벌등에관한 특례법 제6조가 적용된다.

제6조(장애인에 대한 강간⋅강제추행 등) ① 신체적인 또는 정신적인 장애가 있는 사람에 대하여 형법 제297조(강간)의 죄를 범한 사람은 무기징역 또는 7년 이상의 징역에 처한다.
② 신체적인 또는 정신적인 장애가 있는 사람에 대하여 폭행이나 협박으로 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 한 사람은 5년 이상의 유기징역에 처한다.
1. 구강⋅항문 등 신체(성기는 제외)의 내부에 성기를 넣는 행위
2. 성기⋅항문에 손가락 등 신체(성기는 제외)의 일부나 도구를 넣는 행위
③ 신체적인 또는 정신적인 장애가 있는 사람에 대하여 형법 제298조(강제추행)의 죄를 범한 사람은 3년 이상의 유기징역 또는 2천만원 이상 5천만원 이하의 벌금에 처한다.
④ 신체적인 또는 정신적인 장애로 항거불능 또는 항거곤란 상태에 있음을 이용하여 사람을 간음하거나 추행한 사람은 제1항부터 제3항까지의 예에 따라 처벌한다.
⑤ 위계 또는 위력으로써 신체적인 또는 정신적인 장애가 있는 사람을 간음한 사람은 5년 이상의 유기징역에 처한다.
⑥ 위계 또는 위력으로써 신체적인 또는 정신적인 장애가 있는 사람을 추행한 사람은 1년 이상의 유기징역 또는 1천만원 이상 3천만원 이하의 벌금에 처한다.
⑦ 장애인의 보호, 교육 등을 목적으로 하는 시설의 장 또는 종사자가 보호, 감독의 대상인 장애인에 대하여 제1항부터 제6항까지의 죄를 범한 경우에는 그 죄에 정한 형의 2분의 1까지 가중한다.

장애인에 대한 위계⋅위력에 의한 유사간음죄는 존재하지 않으므로, 성폭력범죄의처벌등에관한 특례법 상 장애인에 대한 위계⋅위력에 의한 추행죄를 기본으로 하고, 가해자의 행위를 강제로 평가할 수 있으면 성폭력범죄의처벌등에관한 특례법 상 장애인에 대한 유사강간죄를 적용한다.

나이

피해자가 만13세 미만의 미성년자인 경우 성폭력범죄의처벌등에관한 특례법 제7조, 청소년성보호법 제7조가 적용된다.

청소년성보호법 제7조(아동⋅청소년에 대한 강간⋅강제추행 등) ① 폭행 또는 협박으로 아동⋅청소년을 강간한 사람은 무기징역 또는 5년 이상의 유기징역에 처한다.
② 아동⋅청소년에 대하여 폭행이나 협박으로 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 한 사람은 5년 이상의 유기징역에 처한다.
1. 구강⋅항문 등 신체(성기 제외)의 내부에 성기를 넣는 행위
2. 성기⋅항문에 손가락 등 신체(성기 제외)의 일부나 도구를 넣는 행위
③ 아동⋅청소년에 대하여 형법 제298조(강제추행)의 죄를 범한 사람은 2년 이상의 유기징역 또는 1천만 원 이상 3천만 원 이하의 벌금에 처한다.
④ 아동⋅청소년에 대하여 형법 제299조(준강간, 준강제추행)의 죄를 범한 사람은 제1항부터 제3항까지의 예에 따라 처벌한다.
⑤ 위계 또는 위력으로써 아동⋅청소년을 간음하거나 아동⋅청소년을 추행한 사람은 제1항부터 제3항까지의 예에 따라 처벌한다.
⑥ 제1항부터 제5항까지의 미수범은 처벌한다.

성폭력범죄의처벌등에관한 특례법 제7조(13세 미만의 미성년자에 대한 강간, 강제추행 등) ① 13세 미만의 사람에 대하여 형법 제297조(강간)의 죄를 범한 사람은 무기징역 또는 10년 이상의 징역에 처한다.
② 13세 미만의 사람에 대하여 폭행이나 협박으로 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 한 사람은 7년 이상의 유기징역에 처한다.
1. 구강⋅항문 등 신체(성기 제외)의 내부에 성기를 넣는 행위
2. 성기⋅항문에 손가락 등 신체(성기 제외)의 일부나 도구를 넣는 행위
③ 13세 미만의 사람에 대하여 형법 제298조(강제추행)의 죄를 범한 사람은 5년 이상의 유기징역 또는 3천만원 이상 5천만원 이하의 벌금에 처한다.
④ 13세 미만의 사람에 대하여 형법 제299조(준강간, 준강제추행)의 죄를 범한 사람은 제1항부터 제3항까지의 예에 따라 처벌한다.
⑤ 위계 또는 위력으로써 13세 미만의 사람을 간음하거나 추행한 사람은 제1항부터 제3항까지의 예에 따라 처벌한다.